La custodia compartida en Comunidad Valenciana y legislaciones autonómicas.

La custodia compartida de los hijos menores en casos de separación o divorcio, tan de moda en los tiempos que corren, es tratada por el Código Civil, en su artículo 98.2 al disponer que “excepcionalmente, el juez, a instancias de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guardia y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta manera, se protege adecuadamente el interés superior del menor.”

A pesar de que el Código Civil establezca una excepcionalidad a la custodia compartida, algunas legislaciones autonómicas  tienen regulación propia en esta materia (Aragón, Cataluña, Navarra y Comunidad Valenciana), considerando la custodia compartida no como la excepción sino como el régimen general e incluso preferente.

La primera de estas legislaciones autonómicas (Aragón) indica que “a falta de acuerdo de los progenitores, el juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente”.  Así, los padres deberán presentar un Plan de Relaciones Familiares al Juez, el cual deberá tener en cuenta este Plan, así como la edad, arraigo familiar y social de los menores y finalmente la aptitud de los progenitores para que esa custodia compartida sea lo más estable posible.

Por su parte la legislación Catalana, a diferencia de la Aragonesa, en caso de no existir acuerdo entre los progenitores deja en manos del juez la determinación de la forma de ejercer la guarda, con el único límite de proteger el interés del menor.

La Ley Foral Navarra establece en su artículo 3.2 que “El Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los  hijos” en el caso de que la custodia sea solicitada por una de las partes.

Finalmente, La Ley Valenciana 5/2011 es muy similar a la Aragonesa, disponiendo con relación a la custodia compartida, en su artículo 5 que “como regla general atribuirá [el Juez] a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia de los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”.

A este breve estudio del derecho comparado en nuestro país de la aplicación judicial de la custodia compartida en casos de separación o divorcio, y más concretamente a la regulación que el Código Civil hace de ella en su artículo 98.2,  cabe añadir la muy reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Octubre de 2012 que anula la exigencia del informe favorable del Ministerio Fiscal, razonándolo en que la decisión que tome el Juez no puede estar limitada “al parecer único del ministerio fiscal, impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente la prueba practicada”, ya que la mayoría de este Tribunal considera que “corresponde al juez o Tribunal verificar si concurren requisitos legales para aplicar el régimen excepcional”.

Esta novedosa Sentencia responde a varias cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por diversos Jueces por considerar que el Código Civil les “ataba” a la hora de decidir que guarda era la más conveniente del menor, llegando a tener que denegar la compartida aún considerando que era la más adecuada, sólo porque el informe del Ministerio fiscal fuera desfavorable. Por tanto a partir de este momento el informe del fiscal no será vinculante y el Juez tendrá plena libertad para conceder la custodia compartida siempre que sea beneficioso para el menor.

La importancia de dicha sentencia opera también sobre casos ya juzgados puesto que, al tratarse de Derecho de Familia, se podrán revisar sentencias ya dictadas en las que el Juez justificó la denegación de la custodia compartida por imposibilidad de la Ley al faltar el informe favorable del fiscal.

No quería terminar sin puntualizar que todo parece indicar que está por venir una reforma del Código Civil para establecer una regulación única para todo el Estado, la cual, según el actual Ministro de Justicia Alberto Ruiz-Gallardon “busca un sistema sin rigideces”; es decir que no establezca ni la custodia compartida ni la individual de forma general o preferente, sino que se decida por parte del Juez sólo a interés del menor. Habrá que esperar acontecimientos.

Cristina Abellán Ortuño.

Colaboradora de CAÑIZARES ABOGADOS.

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