Custodia compartida en divorcios y separaciones. el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo unifican doctrina.

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Los divorcios y separaciones, como parte muy importante del Derecho de Familia, continúan aumentando en nuestro país conforme a las últimas estadísticas conocidas, de la misma forma que el número de custodias compartidas sigue al alza, empujado claramente por los cambios tanto legislativos como jurisprudenciales, que recientemente han escenificado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional al ponerse de acuerdo –y sentar doctrina- a favor del polémico asunto de la custodia compartida.

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En este sentido, las últimas sentencias de divorcio tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional establecen que el régimen de custodia compartida en divorcios y separaciones no es excepcional, y no requiere el informe favorable del Fiscal para establecerlo, sino tan solo la valoración que merezca al Juez el establecimiento del citado régimen de custodia compartida.

El principal factor que debe analizar el Juez para fijar la custodia compartida es el interés del menor, teniendo en cuenta, tal y como establece el Alto Tribunal que “el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres”.

De esta forma, el único requisito que sí continua siendo imprescindible para establecer la custodia compartida en casos de divorcio o separación es que al menos se solicite por uno de los cónyuges.

A mayor abundamiento, las citadas sentencias que establecen la custodia compartida fijan los criterios que deberá tener en cuenta el Juez al objeto de establecer la custodia compartida:

1.- La práctica (hábitos) anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales

2.- La voluntad de los menores.

3.- El número de hijos.

4.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.

5.- Y cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar.

En relación con lo expuesto, como abogados expertos en Derecho de Familia, antes de adentrarnos en un procedimiento de separación o divorcio, tendremos la obligación de observar si existe alguna legislación autonómica -Aragón, Navarra, Cataluña y la Comunidad Valenciana- que establezca alguna regulación específica en la materia, siendo importante destacar que en la mayoría de los casos, establecen como régimen general, o incluso preferente, la custodia compartida.

Es el caso de la Comunidad Valenciana, donde claramente se ha apostado por la custodia compartida como régimen preferente, citando como ejemplo la Ley Valenciana 5/2.011 de Custodia Compartida, que establece en su artículo 5 que “como regla general atribuirá [el Juez] a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia de los hijos e hijas menores de edad, sin que se obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos”.

En conclusión, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional dan la apariencia de seguir los pasos de las legislaciones autonómicas expuestas y sientan doctrina a los efectos de establecer la custodia compartida a nivel nacional; algo realmente novedoso que parecía impensable hace tan sólo algunos años.

Para el caso de afrontar una separación o divorcio, siempre recomendamos contactar con abogados especialistas en Derecho de Familia a los efectos de estudiar el caso y recomendarle los pasos a seguir con el objeto de afrontar su separación o divorcio de la forma más satisfactoria para todas las partes y muy especialmente, en interés de los menores.

Dpto. Derecho de Familia.

 Cañizares Abogados.

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